Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi Üzerine Değerlendirme

1.Giriş

İşveren ekonomik sebepler, özel uzmanlık gerektiren işler yahut çeşitli başkaca sebepler ile personel istihdamı yerine, işlerinin bir bölümünü başka bir işverene yaptırma yoluna gidebilir. Bu yöntem ile işveren, işgücünden tasarruf ederek, sorunsuz ve sürekli üretim faaliyeti sağlamış olur. Bu şekilde işin bir bölümünü başkasına gördürmenin temelinde eser sözleşmesi yer almak ile beraber bu sözleşme taşıma, kira yahut başkaca şekillerde de kurulabilir. Asıl işveren ile alt işveren ilişkisinde iki taraf bulunmaktadır. Bunlardan ilki kendi yürüttüğü asıl işin bir kısmını veya yardımcı işlerin yürütülmesinde başka bir işverene devreden kişi, yani asıl işverendir. İlişkinin ikinci tarafında ise iş verilen alanda belli sebepler ile iş alıp, bu işi kendi işçileri ile bağımsız olarak ifa etmeyi üstlenen bir başka işveren, yani alt işveren bulunmaktadır. Bu ilişki aslen 4857 sayılı İş Kanunu’nun Madde 2/6 hükmünde tanımlanmıştır.

27010 sayılı Resmi Gazetede 27/09/2008 tarihinde yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği”nin Tanımlar başlığı altında yer alan Madde 3/ç uyarınca asıl işverenin tanımı yapılmıştır: “Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları [ifade eder].” Alt işveren ise 4857 sayılı İş Kanunu madde 2/6 ile şu şekilde ifade edilmiştir; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren …” Görüldüğü üzere asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında alt işveren üstlenmiş olduğu işi kendi işçileri ile yerine getirir. Alt işveren işçileri alt işverenin aldığı iş için özgülenmiş şekilde çalışan işçilerdir. Bu işçiler alt işveren ile iş ilişkisi (hizmet sözleşmesi) içerisinde bulunur.

2. Alt İşverenlik İlişkisinin Kurulması ve Şartları

Alt işverenlik ilişkisinin kurulmasında 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca bazı koşulların varlığı aranmaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği Madde 4 uyarınca alt işverenlik ilişişinin kurulmasının dört ana kuralı bulunmaktadır;

“a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.”

Yönetmelik uyarınca asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları aşağıda başlıklar halinde detaylı olarak ele alınacaktır.

I. Kendisi de İşçi Çalıştıran Bir İşverenin Varlığı

Asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin kurulmasında birbirinden bağımsız olarak kendi ad ve hesaplarına işçi çalıştıran iki ayrı işverenden söz edilir. Bu işverenler arasında iş sözleşmesinden farklı olarak hukuki ilişki tesis edilir. Asıl işveren alt işverene ya da onun işçilerine emir ve talimat verme yahut disiplin cezası uygulama hakkına sahip değildir. Buna karşılık alt işverenin işçileri asıl işverenin işyerinde çalışacağı için burada yer alan düzen ve kurallara uymalarını beklemek ise dürüstlük kuralının en doğal sonuçlarından olacaktır.

Hem asıl işveren hem de alt işveren bağımsız nitelikte olup, kendi işçilerini çalıştırır. Yönetmelik Madde 4’de buna ilişkin olarak “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Asıl işveren her ne kadar işin bir bölümünü alt işverene devretse de aynı zamanda bu iş dışında kalan işlerde işçi çalıştırmaya devam etmelidir.

Asıl işverenin, alt işverene verdiği iş ile ilgili geri kalan işlerin yapılması konusunda da işveren sıfatının bulunması gereklidir. Bir örnek ile açıklamak gerekir ise; bir işin görülmesi için alt işverene ilgili işin yapılması işini veren ve fakat o iş ile ilgili geri kalan işleri görmek üzere işçi çalıştırmayan kişinin asıl işveren sıfatı yoktur. Alt işverene inşaat işi ile alakalı bir takım işler veren taraf, kendisi geri kalan işler için işçi çalıştırmayan fakat başka bir ayakkabı fabrikası olan işverenin asıl işveren sıfatı yoktur. Ayakkabı fabrikası işi ile inşaat işi farklı işler olması sebebi ile asıl işverenlik sıfatını kazanamamıştır. Bu örneğimizdeki işveren, inşaat işine ilişkin özel uzmanlık gerektiren bir hususta alt işverene iş verir ve aynı zamanda inşaat işine ilişkin kalan işleri başka bir işverene gördürür ise bu durumda asıl işverenlik sıfatına sahip olmuş olur.

Bu hususta tüm işi başka bir işverene verenin yahut işi bölümler halinde ayırıp her bölümü başka işverenlere verenin asıl işveren olarak kabulünün mümkün olmadığı yargı kararları ışığında da görülmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2003/3219 Esas, 2003/16714 Karar Numaralı, 09/10/2003 karar tarihli kararında “…Mahkemece, Ege Üniversitesi tarafından diğer davalıya yaptırılan işlere ait sözleşmelerde işin anahtar teslimi şeklinde teslim edilmediği, ve bu nedenle asıl işverenin davalı Rektörlük olduğu kabul edilmiş; dava konusu alacakların adı geçen davalıdan da tahsiline karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek işin anahtar teslim şeklinde teslim edilmemesi hususunun da asıl işverenlik ilişkisi kurulmasında gerekli şartlardan olduğuna işaret edilmiştir.

Asıl işveren sıfatı bulunması noktasında asıl işverenin kamu veya özel kesim işveren olması fark etmemektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin Asıl İşveren tanımını yapan Madde 3/ç hükmü bu konuda açıktır. Bir diğer husus ise; asıl işverenin işin asıl sahibi olmak zorunda olmadığıdır. Örneğin beyaz eşya üretimi yapan bir işveren işin bir kısmını alt işverene verdiği durumda alt işveren de bu işe ilişkin işin uzmanlık gerektiren bir kısmını yine bir alt işverene vermesi halinde bu işveren de asıl işveren olarak kabul edilir.

II. Alt İşveren Asıl İşverenden İlgili İşi Belli Nedenlerle Almalıdır

Alt işverenlik ilişkisinin geçerli olarak kurulduğunun kabulü için aranan bir diğer şart ise bir diğer işverene verilen işin işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin olması gerekliliğidir. Bir diğer işverene verilen iş asıl iş de olsa yardımcı iş de olsa fark etmeksizin işin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olması koşulu aranır.

Mevzuatta açıkça düzenlendiği üzere alt işverenlik hem yardımcı işler hem de asıl işler açısından kurulabilecektir. Asıl işler ile yardımcı işler bakımından alt işverenlik kurulmasındaki temel farklılık ise yardımcı işlerin alt işveren verilmesinde işin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması yeterli olup başka koşul gerekmez iken, asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesi noktasında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması şartı aranmasıdır. Dolayısıyla alt işverenlik ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı noktasında işin asıl iş mi yardımcı iş mi olduğunun tespiti gerekecektir. Diğer bir ifadeyle, alt işveren ile asıl işveren arasında geçerli hukuki bir ilişki kurulmasında gerekli olan şartlardan biri; alt işverene verilen iş asıl iş niteliğinde ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin ve işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gereklidir. Asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi şartına bağlıdır. Asıl işe yönelik yargı kararları da bu kavrama “işe gerçek niteliğini veren iş” olarak yer vermektedir. Örneğin 9. Hukuk Dairesi’nin 14/05/2007 tarihli 20017/3132 Esas ve 2007/14914 Karar sayılı kararı bu hususta son derece açıklayıcıdır;

“[Yerel] Mahkemece, davalı PTT Genel Müdürlüğü'nün tekeli dışındaki dağıtım işin ihale ile davalı diğer şirkete yaptırdığı, ihale makamı olması nedeni ile husumet yöneltilemeyeceği, diğer davalı şirketin ise 30’un altında işçi çalıştırdığı, davacının bu şirke yönünde iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davalı PTT Genel Müdürlüğü yönünden husumetten, diğer davalı yönünden ise esastan reddine karar verilmiştir

Davacı vekili, dağıtım işinin davalı PTT'nin asıl işi olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi gereği alt işverenlere verilemeyeceğini, baştan beri PTT Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren olduğunu, ayrıca diğer şirketin başka işyerlerinde posta dağıtım iş yapan işçileri bulunduğunu, bunun araştırılmadığını, belirterek kararı temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, … Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, Asıl işverenin işçilerinin al işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek al işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmemi ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Ayrıca, iş güvencesi hükümleri kapsamını düzenleyen aynı yasanın 18/A maddesinde, İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirleneceği' düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, davalı PTT Genel Müdürlüğümün posta tekeli dışında kalan gönderilen dağıtım hizmetleri, ihale ile 3. kişilere ve en son olarak da davalı Emir Müteahhitlik şirketine verilmiştir. Davacı bu işte, ihaleyi alan şirketler değiştiği halde çalışmış ve en son davalı şirket tarafından iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davalı kurum tekel niteliğindeki posta dağıtım işi için yasa ile kurulmuştur. Kurum, gönderilen kıymetli evrak. mektup, havale gibi adrese gitmesi gereken belgeleri, kabul etmekte, adresine ulaşması için nakil etmekte ve gönderilen yerde bulunan işyerindeki elemanları ile de gönderilen adrese dağıtmaktadır. Davalı kurum posta tekeli dışında kalan dağıtım işinde de, aynı prosedürü uygulamaktadır. Posta tekeli dışında kalan gönderilenin kabulü, nakli ve dağıtımı işi, yardımcı iş olarak kabul edilemez. İhale ile alt işverenlere verilen bu iş, tekelindeki posta dağıtım işi gibi, asıl iştir. Yukarda ki hükümler dikkate alındığında, kural olarak asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi mümkün değildir. Davalı kurumun verdiği asıl işin bir bölümü olan posta dağıtım işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir yönü de bulunmamaktadır. Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre, davalı PTT Genel Müdürlüğü gerçek işverendir. Asıl işin bir bölümü ihale ile verilen diğer şirketin işverenlik sıfatı bulunmamaktadır. Kaldı ki bu iş alt işverenlere verildiği ve alt işverenler değiştiği halde, davacı aynı şekilde görevine devam etmektedir. Yönetim hakkının davalı kurumda olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı PTT Genel Müdürlüğü yönünden davanın husumetten reddi hatalıdır…”

Kararda da belirtildiği üzere örneğin PTT için posta dağıtım işi asıl iştir. Beyaz eşya üretimi yapan bir işyerinde beyaz eşya üretimi asıl iştir. Bu asıl işlerin içinde yer alan ve tek başına da yapılabilir olan işler ise bu asıl işin bölümleridir. Asıl işveren, asıl üretime ilişkin süreci bozmadan, asıl işten ayrılabilen bölümleri alt işverene vererek, diğer işleri kendisi yürütebilir. Asıl işin ayrılabilir bu bölümlerinin alt işverene verilebilmesi noktasında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” nitelikte olması gerekmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir (örneğin bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 05/05/2008 tarihli, 2008/15364 Esas, 2008/11410 Karar numaralı kararı).

Alt İşverenlik Yönetmeliği Madde 11/3’de konuya ilişkin yer alan düzenleme şu şekildedir; “ (3) Ancak asıl iş; a) İşletmenin ve işin gereği, b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.” Yönetmelikte yer alan bu düzenleme de yine asıl işin ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde bölünerek alt işverene verilebileceğini göstermektedir. Yönetmelik işletmenin ve işin gereği olarak uzmanlık gerektiren işlerin ne olduğu noktasında da tanım yapmaktadır. Buna göre alt işverene bölünerek verilebilecek olan işin niteliği işletmenin ve işin gereği ile uzmanlık gerektiren iş yani mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş olmasıdır. Bu tanım ve Yargı kararları ışığında değerlendirme yapıldığında işin, işletmenin uzmanlığı dışında olması gerekliliği bir kere daha vurgulanmış olacaktır.

Alt işverene verilmesi planlanan işin sürekli ya da geçici nitelik taşıması açısından mevzuatta bir belirleme yapılmamıştır. Bu hususta öğretide işin sürekli olmasının alt işverenliğin kurulması bakımından bir zorunluluk arz etmediği görüşü baskındır.

III. İşi Alan İşveren, İşçilerini Buraya Özgülemiş Biçimde Çalıştırmalıdır

Asıl işverenlik ve alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesinde aranan bir başka koşul ise alt işveren tarafından sağlanan işçilerin yalnızca asıl işverenin işinde çalışıyor olması şartıdır. Alt işveren tarafından tahsis edilen işçilerin yalnızca asıl işverenin işinde çalışması, bu işler dışında çalışmaması gerekir.

Kanun koyucu alt işverenin, bu işçileri zaman zaman kendi işinde yahut başka asıl işverenlerden aldığı işlerde çalıştırmasının önüne geçmeyi hedeflemiştir. Alt işveren, yalnızca asıl işverenden almış olduğu işler için işçilerini çalıştırmalıdır. Aksi halde, örneğin dönüşümlü olarak işçilerin başka işyerlerinde de çalıştırılıyor olması durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bu hususta Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/03/1991 tarihli 11890 Esas ve 3190 Karar numaralı kararının paylaşılması faydalı olacaktır;

“Davalı bankanın Adana'da bulunan Dörtyolağzı Şubesi ile (A) Yardımcı Hizmetler Ltd. Şirketi arasında yapılan "Temizlik Sözleşmesi" başlığını taşıyan sözleşme ile şubenin temizlik işleri A Yardımcı hizmetler Ltd. Şirketi'ne verilmiştir. Sözleşmede temizlik hizmetlerinin şirket tarafından kendi işçileri ile günlük, haftalık ve 15 günde bir yapılacağı belirtildikten sonra, günlük, haftalık ve 15 günde bir yapılacak olan hizmetler ayrı başlıklar halinde gösterilmiş ve yapılacak temizlik hizmetlerinin güvenlik ve denetim yetkisinin firmaya ait olacağı ve müteahhit firmanın bu hizmetler sırasındaki denetim ve güvenliği yetkili bir ekip amirince yerine getirme sorumluluğunu taşıyacağı, müteahhit tarafından çalıştırılacak temizlik personelinin SSK. bölge çalışma, sağlık teşkilatı, yetkili kamu ve yerel kuruluşlarla olan ilişkilerinden ve mevzuat hükümlerinden kaynaklanan yükümlülüklerinden doğacak her türlü sorumluluğun müteahhide ait olacağı, temizlik hizmetlerinin gerektirdiği her türlü cihaz, alet, aparat ve temizlik malzemelerinin müteahhit tarafından sağlanacağı ve temizlik hizmeti karşılığı ücretin müteahhit tarafından ödeneceği öngörülmüştür.

Şu durumda, bankanın tüm temizlik işlerinin bir bütünlük içinde kendi işçileri ile ve kendi güvenlik ve denetimi altında müteahhit şirket tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır. Bundan başka adı geçen müteahhidin işçilerine münhasıran bu işyerinde çalıştırmak zorunda olmadığı, başka işyerlerinde temizlik işlerini yapabileceği ve işçilerini değişik işyerleri arasında değiştirebileceği tespit edilebilmektedir.

Bu durumda ve işin özelliği itibariyle müteahhit şirketin olayda, 1475 sayılı İş Kanunun 1. maddesinin son fıkrasının "bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alanı ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işveren" hükmünün kapsamında bulunmadığı sonucuna varmak gerekir. Böyle olunca Yapı Kredi Bankası AŞ.'ni davada sorumlu tutmak mümkün olamayacağından bunun hakkındaki davanın husumetten reddine karar vermek gerekir.”

Kararda da belirtildiği üzere temizlik müteahhidinin işçilerini yalnızca asıl işverene ait işyerinde çalıştırmaması, bu işçileri başka işyerlerinde de çalıştırması nedeniyle asıl işverenin İş Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulamayacağı neticesine varılmıştır.

Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer husus alt işveren tarafından üstlenilen işin nerede yapılacağıdır. Alt işverenlik ilişkisinin kurulması için gerekli koşullardan biri de işin alt işveren işçileri tarafından asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunu Madde 2/6 hükmünde getirilen tanım ışığında bir işverenden iş alınarak bu işin diğer işveren tarafından kendi işyerinde yapılması halinde bu ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Burada anılan madde metninde geçen “işyerinde yürütülen iş” ifadesi ise geniş yorumlanmalıdır. Bu ifadenin geniş yorumlanmaması işin niteliğine göre alt işverenlik ilişkisini imkânsız hale getirebilir.

IV. İşi Alan Kişi Daha Önce O İşyerinde Çalıştırılmamış Olmalıdır

Alt işveren olarak iş alacak olan kişinin asıl işverenin bu işi alacağı işyerinde çalıştırılmamış olması gerekmektedir. Bu düzenleme, uygulamada asıl işverenin işyerinde daha çok yönetici olarak çalışan kişiler tarafından alt işverenlik yapılmasının önüne geçmek amacı ile yapılmıştır. Yargıtay kararlarında başkaca ek unsurlar ile birlikte bu husus desteklenmektedir ve işveren vekili tarafından alt işverenlik yapılması durumlarında da alt işverenliği geçersiz saymaktadır.

Alt işveren olacak kişinin daha önce o işyerinde çalıştırılmamış olması şartı doktrinde ağır basan görüşe göre sadece gerçek kişiler için uygulanacaktır. Burada o işyerinde çalışmak ifadesinden kastedilen durum hukuken oranın çalışanı olarak o işyerinde çalışma gerçekleştirmek şeklinde değerlendirilmektedir. Örneğin hukuken bir işyerinde çalışan işçi, ödünç sözleşmesine dayalı olarak başka bir işyerinde fiilen çalışsa da halen hukuken ödünç verenin işçisidir. Her ne kadar fiilen ödünç alanın işyerinde çalışsa da bu kişi açısından hukuken işveren ödünç veren taraftır. Bu işçinin daha sonra ödünç alan için alt işverenlik yapması önünde engel bulunmamaktadır.

3. Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Müteselsil Sorumluluk

Müteselsil sorumluluk konusunda 4857 sayılı İş Kanunu Madde 2 hükmü uyarınca asıl işveren, alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden doğan yükümlülüklerinden, kanundan doğan yükümlülüklerinden, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenin işçilerine karşı sorumlu olacaktır. Bu sorumluluk türü müşterek ve müteselsil sorumluluktur.

Asıl işveren ve alt işverenin bu hususta birlikte sorumluluğu düzenlenmesindeki temel gaye, özellikle sermayesi az yüklenicilerin işçilere karşı ücretlerini ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmeleri ihtimaline karşı işin yapılmasında faydası bulunan asıl işvereni de sorumlu tutarak işçileri korumaktır. Asıl işveren ve alt işveren işçilere karşı böyle bir ortak hukuki sorumluluk taşımaktadır.

Her iki işveren de borcun tamamından tek tek ve aynı derecede sorumludur. İşçi burada kendisini doğrudan çalıştıran alt işverene yahut asıl işverene ve hatta diler ise her iki işverene karşı aynı anda talepte bulunabilir. Burada asıl işverenin sorumluluğu, işi alt işverene verdiği tarihte başlar. Asıl işveren, alt işverenin işçisine karşı her iki işverenin arasında iş ilişkisi bulunmayan önceki süreye ilişkin sorumluluk taşımaz.

Uygulamada kurulan “istisna”, “kira”, “taşıma”, “temizlik” sözleşmeleri gibi sözleşmeler ile alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kanunda düzenlenen ve taraflara yüklediği yükümlülükler ortadan kaldırılamaz. Bu sözleşmeler ile alt işveren-asıl işveren ilişkisinin temelinde yer alan ve taraflara getirilen yükümlülükler bertaraf edilemez. Buna ilişkin birlikte sorumluluğu ortadan kaldıran nitelikteki hükümler sözleşmede yer alsa da geçerli sayılmayacaktır. Uygulamada sözleşmede sıklıkla yer alan “her türlü sorumluluk alt işveren firmaya ait olacaktır” şeklindeki hükümler kanun hükmünün kamu düzenine ilişkin olması ve işçinin bu hükümle bağlı olmaması ve işçinin aleyhine olacak şekilde bu hükümlerin değiştirilmesinin mümkün olmayacağı gerekçeleri ile geçerli sayılmayacaktır.

4. İşin Belirli Bölümlerini Almak ile Birlikte Alt İşveren Sayılmayanlar

İşyerinde, belirli işler alt işveren dışında üçüncü kişilere de gördürülebilir. Belirli işlerin üçüncü kişilere gördürülmesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için öncelikle “işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin işler” açısından işin verilmesi gereklidir. Bunun dışındaki işlerin üçüncü kişilere verilmesi durumunda burada alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemez.

Bir sonraki nokta ise işin “anahtar teslim” biçiminde verilmesi halinde yine asıl işveren- alt işveren ilişkisinden ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğundan bahsedilemez. Bu durumun sebebi özetle şu şekilde izah edilebilir; işi bir başka işverene ihale eden iş sahibi artık burada işçi çalıştırmayacağı için “işveren” niteliği de taşımayacaktır. Bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24/05/1995 tarihli 1995/9-273 Esas ve 1995/548 Karar numaralı kararında işi bölerek ihale suretiyle muhtelif kişilere iş veren iş sahibinin İş Kanunu anlamında asıl işveren olmadığı belirtilmiştir. Yine bu karşılaştırma yapılırken dikkat edilmesi gerekli bir diğer nokta asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilebilmesinde alınan işin asıl işe “bağımlı” olması gerekliliğidir. Alınan iş asıl iş sürdüğü sürece devam eden sürekli bir iş olmalıdır. Bu hususta Yüksek Mahkeme bir kararında asıl işverenin işi ile alt işverenin işinin birbirinden ayrı ve bağımsız olmasının ortak sorumluluğu ortadan kaldıracağını belirtmiştir.

Alt işverenliğe ilişkin yukarıda bahsettiğimiz gerekli şartları taşımayan ve üçüncü kişilere devredilen işler açısından bu işleri alan işveren “alt işveren” sıfatı taşımayacaktır. Bu durumda işin belirli bölümünü diğer işverene veren asıl işveren hiçbir surette sorumlu tutulamayacaktır.

İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan işlerde (bu işler geçici ve kısa süreli işler şeklinde olabilir) iş alan üçüncü kişi alt işveren olarak değerlendirilmez. Kendi işçileri de bu işyerinde çalışmayan iş sahibinden iş alan kişi ya da kuruluşlar da yine alt işveren sayılmaz. Asıl işverenden iş alan ve fakat işçilerini münhasıran bu işyerine özgülememiş olan işveren için yine alt işverenlik ilişkisinden söz edilemez. İşçilerini başka işyerlerinde de çalıştıran işverenin işçilerine karşı asıl işverenin sorumluluğu bulunmayacaktır. Bu hususta yukarıda vermiş olduğumuz örnek üzerinden gidecek olursak; temizlik firmasının işçilerini ekiplere ayırması ve dönüşümlü olarak iş aldığı kuruluşlarda çalıştırması halinde alt işveren- asıl işveren ilişkisi kurulmuş sayılmayacaktır ve bunun neticesi olarak da birlikte sorumluluk söz konusu olmayacaktır.

5. Sonuç

Asıl işveren ile alt işveren ilişkisi başlangıçta son derece akademik bir mevzu gibi görünse de, ticari hayatta son derece sık karşılaşılan ve özellikle şirketler bakımından beklenmedik sonuçlar doğurabilen bir mevzudur. Özellikle kendilerini işçilik alacağı davası tarafı olarak bulan asıl işverenler, aslında teknik olarak alt işverenleri olan firmalar ile aralarında bulunan “Hizmet Sözleşmesi” uyarınca bu davadan kolaylıkla haklı çıkacaklarını düşünmektedir. Oysaki alt işveren ile imzalamış oldukları sözleşmenin ismi ne olursa olsun, yukarıda detaylıca yer verilen kriterler bakımından taraflar arasındaki ilişkinin Mahkemece asıl-alt işveren addedilmesi sonucunda asıl işverenler de işçilik alacaklarından sorumlu olmaktadırlar. Dolayısıyla her bir işveren tarafından asıl-alt işveren ilişkisinin hükümlerini ve bu ilişki neticesinde özellikle asıl işverenin işçiye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı yükümlülüklerini iyi bilmesi gerekmektedir.